Detalles y dudas de la agenda anti abusos: efectos sobre delación compensada y apoyo a cambios en sanciones

@DF

La persecución más activa de los abusos y delitos como la colusión sobre la base del fortalecimiento de la Fiscalía Nacional Económica, el aumento de las sanciones, el levantamiento del secreto bancario y la implementación de nuevas herramientas como los informantes anónimos, fueron valorados en su mayoría por los expertos en libre competencia.

Si bien advierten la necesidad de que el ejecutivo de a conocer a la brevedad los detalles de las medidas, coinciden en que puede significar un avance en la defensa de la libre competencia en el mercado.

Sin embargo, entre los especialistas se inició un primer debate en relación al impacto que podría tener el nuevo modelo de sanciones, más estricto en la efectividad del mecanismo de delación compensada, que hasta ahora ha sido fundamental para identificar los casos de colusión. Una eventual consecuencia que el ministro de Economía, Lucas Palacios, desestimó (ver entrevista en página 6), señalando que esa herramienta será un complemento de la agenda que propuso el ejecutivo.

Mayores penas

El Ejecutivo propuso aumentar las sanciones penales con penas de cárcel efectivas para los delitos de colusión –de cinco a 10 años- cuando los bienes afectados sean de primera necesidad, como medicamentos o alimentos.

El académico y abogado Luis Cordero explica que se estarían cambiando los pisos de las penas, ya que hoy está contemplada la cárcel efectiva para los delitos de colusión, aunque no se ha aplicado hasta ahora porque la ley que lo incluyó es posterior a los casos conocidos.

Además, sugiere que "no basta con concentrarse sólo con colusión, también hay que ponerle mucho énfasis a mercados financieros". Recalca que le parece razonable fortalecer la FNE, pero hay que tener cuidado con no afectar el incentivo a la operación del modelo de delación compensada. Y enfatiza: "Las investigaciones más importantes de colusión en el último tiempo provienen de delaciones compensadas".

Aunque la modificación del año 2016 ya introdujo la sanción de cárcel para los casos de colusión, para la fundadora de Procompetencia, Ana María Montoya, lo nuevo del anuncio es que establece un período de cárcel efectiva mayor al actual.

"Acá hay que ser cuidadosos en no transmitir que hay carteles más buenos que otros, pues la colusión es la conducta más grave, que daña el funcionamiento del mercado. Por otra parte, se incorpora la figura del denunciante anónimo", puntualiza.

Mirando al antecedentes de los ajustes implementados en 2016, el expresidente del TDLC, Tomás Menchaca, señala que "hay una profundización de ese cambio aparentemente, pero ya esos elementos están en nuestra legislación dese hace muy poco tiempo".

Denunciante anónimo

Una medida que se utiliza en algunos países europeos y, particularmente, en Estados Unidos, es la del denunciante anónimo o “whistleblower”. Y fue esa figura la que se recogió en la agenda antiabusos donde se propone su creación para que cualquier ciudadano, en forma anónima o con identidad protegida, pueda denunciar actos de colusión o delitos en el sector público o privado.

Para Cordero justamente el fondo del asunto no es solo contar con la posibilidad de tener denunciantes, sino que estén en el anonimato para efectos de que no haya represalias, y además cuenten con mecanismos efectivos de protección.

“Los problemas principales son que esas personas no necesariamente tienen garantía de estabilidad en sus empleos si los llegaran a detectar, por ejemplo. Por eso es tan importante la protección a denunciantes en general”.

Menchaca dice se trata de una “buena figura” para casos excepcionales, pero a su juicio, también se puede prestar para que se presenten denuncias infundadas, aunque advierte que eso puede ser controlado bastante bien por la Fiscalía Nacional Económica. “Le va a dar trabajo adicional a la FNE para separar la paja del trigo, cuáles son las denuncias serias y cuáles no, pero en algunos casos puede ser extraordinariamente útil y puede servir bastante para perseguir ilícitos que de lo contrario podrían no ser denunciados”, concluyó. Positiva también es la mirada de la fundadora de Procompetencia y socia Bofill, Escobar & Silva, Vanessa Facuse, quien asegura que es una medida correcta, que complementa las medidas con que cuenta la FNE actualmente para detectar conductas contrarias a la libre competencia y, más específicamente, conductas colusivas.

“Su diseño e implementación debiera contribuir a mejorar la calidad de la prueba con que cuente la FNE para ejercer sus atribuciones”, advierte la abogada.

Dudas sobre la delación compensada

Aunque no está en la agenda, los expertos advierten que un punto relevante a considerar es el efecto que pueden tener las nuevas medidas en el funcionamiento del sistema de delación compensada, el cual se ha constituido en la herramienta más eficaz para detectar carteles en Chile.

Luis Cordero enfatiza que es necesario especificar cual será la modificación concreta que se aplicará en esta materia, más teniendo en cuenta que actualmente existe un mecanismo de cárcel efectiva que no se ha aplicado para castigar a quienes se coluden.

“La pregunta es si va a levantar, o no, la estructura que existe en la actualidad porque, mal que mal, el sistema de delación compensada en la Fiscalía ha permitido capturar eficientemente los carteles. Hay un tema que no es trivial y es que puedes terminar matando la delación compensada y pueden desaparecer las colusiones fácilmente”, advierte el académico, visión que comparten otros expertos en librecompetencia consultados.

Junto con declararse como un firme partidario de la delación compensada -“que ha demostrado ser muy virtuosa para la FNE en términos de la colusión”-, el exfiscal Carlos Gajardo indicó que ese mecanismo debiera replicarse también respecto de otras figuras penales.

“Estoy pensando especialmente en delitos como soborno y cohecho. Es muy importante favorecer esa figura y permitir que ellos también tengan aplicación en el marco del derecho penal lo que implica necesariamente establecer penas más altas para que exista un incentivo para delatarse a efectos de no tener que sufrir una pena más alta”, señaló.

Sin embargo, Jaime Barahona, de Guerrero Olivos, descarta que el aumento en las penas pueda afectar el funcionamiento eficaz de la delación compensada. “Por el contrario, mientras más herramientas tenga la FNE, mayor poder de detección, y la empresa o la persona que esta involucrada en un ilícito como este tiene la señal fuerte de que la Fiscalía tiene mayores atribuciones. Pero por otro lado tiene la figura de la delación y un partícipe del cartel puede delatar el comportamiento”, dice.

Las dudas que despertaron las nuevas herramientas propuestas en la agenda y sus efectos entre los expertos fue abordada por el ministro de Economía, Lucas Palacios. Al ser consultado por si la figura de denunciante anónimo es una amenaza que puede debilitar la delación compensada, descartó impactos, señalando que “es una figura complementaria a la de delación compensada”.

Sobre la relación que tendrá esta figura en relación al endurecimiento de las penas efectivas no conmutables, la autoridad señaló que se trata de dos elementos que entrarán en diálogo. “El endurecimiento de las penas y que no sean conmutables tiene que ver con la disuasión. Por lo tanto, evitar con disuasión que existan conductas reñidas con la competencia. Pero luego, independiente de las penas es necesario que las investigaciones puedan llevarse a cabo de buena forma para lo cual es importante dotar de mayores herramientas a la FNE”, explicó el secretario de Estado. Palacios agregó que ese es el caso de las medidas intrusivas, de la figura del denunciante anónimo y de todos elementos jurídicos que son para fortalecer la finalidad que tiene la FNE que es poder investigar de forma oportuna y rápida cualquier evento que implique un atentado en contra de los mercados.

Secreto bancario

La medida neurálgica de la agenda es fortalecer la FNE con nuevas herramientas, incluyendo el alzamiento del secreto bancario. Esta última llamó la atención, ya que como en otras oportunidades en los últimos 20 años, recientemente se incorporó en la ley de bancos esta materia y fue derribado después en el Tribunal Constitucional. Pese al tortuoso camino que ha tenido, Cordero es optimista en que esta vez se podrá avanzar, agregando que incluso ve posible que se abra la discusión de consumidores que quedó restringida tras la intervención del TC en el proyecto del Sernac.

Menchaca pone la cuota de cautela: “Hay que estudiar viendo cómo viene resuelto, porque todo lo que sea fortalecer las facultades de fiscalización de la Fiscalía parece algo positivo, pero también hay que lograr ello sin afectar los derechos que tienen los agentes económicos”.

En este punto, Ciro Colombara es enfático: “El derecho comparado y la tendencia mundial de combate a la corrupción y al fraude fiscal va en el sentido de restringir el secreto bancario. El TC claramente erró en ese tema”.

Los temas pendientes en materia técnica y de garantías

La agenda encuentra al mundo de la libre competencia con ajustes que aún están en curso. La socia de Bordoli & Doren, Carla Bordoli, recalca que "las modificaciones de los años 2009 y 2016 fueron esenciales para que Chile cuente con una institucionalidad robusta y eso ha permitido detectar y sancionar carteles como el de los pollos o del papel tissue". Eso sí, precisa que a la fecha no han existido casos que permitan la aplicación de las sanciones penales (cárcel), aunque de todas formas es "bienvenida toda iniciativa que permita perfeccionar dicha institucionalidad".
Pero para los expertos aún quedan elementos en el tintero. El socio del Estudio RCZ, Ciro Colombara, plantea que la propuesta parece deficiente y con vacíos desde el punto de vista técnico, pero habrá oportunidad de arreglarla durante la tramitación legislativa. "Será necesaria ver que urgencia se le da y permitir que el mundo académico, la oposición y las ONG mejore la propuesta", dice.
Más crítico es el socio de BakerMckenzie, Rodrigo Díaz de Valdés, quien sostiene que algunas de las propuestas anunciadas en materia de protección al consumidor como nuevas, en realidad no lo son. Por ejemplo, la portabilidad financiera y el Sistema de Consulta de Seguros en línea. "Existen otras propuestas como la creación de una plataforma digital del Sernac para que los consumidores pongan término a contratos de adhesión, que hay que estudiar en detalle. Lo mismo que la prohibición de comisiones que no correspondan a una "prestación efectiva", concepto que será un asunto muy controvertido en la práctica", dice.
Junto con valorar la creación de mecanismos como el denunciante anónimo, el académico de la Facultad de Derecho de la U. de Chile, Francisco Agüero, ve necesario aumentar las garantías para los investigados: "Como contrapartida a estas mayores potestades de la FNE, debiera haber un correlato de mayores derechos de los investigados, ya que una investigación puede durar tiempo sin resolverse, como se ha visto en el caso supermercados, con casi 5 años".

Lo dicho.

Humo.

Demostrar una colusión es virtualmente imposible. Especialmente cuando existe una economía abierta donde los precios son libremente colocados y por ende los competidores pueden seguir las estrategias de precios del resto. Por años las empresas telefónicas nos violaron con los planes más caros del planeta en relación al servicio. Y nadie dijo ni hizo nada. La única forma en que los planes bajaron astronómicamente fue con un competidor agresivo que terminó quedándose con la mayor porción de la torta del mercado.

Las farmacias, los papeles, pollos y todo el resto son virtualmente imposibles de demostrar salvo un denunciante que puede ser o no anónimo, y que puede perfectamente ser alguien que tiene un resentimiento con algún ejecutivo o dueño y hace una denuncia falsa. Que no es el caso de los papeles y pollos, aunque en las farmacias aún tengo duda de que fuera concertada la formación de un cartel o simplemente fue seguir los precios de los competidores al alza si chequeos ni balances de competidores. De hecho creo que estos grupos empresariales se preocupan mucho más de evitar que entren competidores que de concertar precios.

La única forma efectiva de combatir las colusiones y beneficiar a los consumidores con menores precios y mejor calidad es facilitar la entrada de competidores nuevos. De hecho las leyes anti monopolios en los países desarrollados penaliza la obstrucción a nuevos participantes más que la formación de carteles, que también se incorpora obviamente, pero todas las legislaciones inteligentes entienden que el control más práctico de las grandes corporaciones es la competencia nueva y evitar que absorban a los competidores.

Es lo mismo con uso de información privilegiada. Muy difícil de demostrar salvo en los casos obvios en los que se conocía algún fraude específico, como La Polar, o decisiones relevantes de la estructura del negocio.

Todos los casos demostrados deben ser penalizados duramente, pero la única solución práctica es más competencia y facilitarla y en eso forman parte los políticos tanto como los grupos empresariales.